假毒品的司法解釋(販賣假毒品的司法解釋)

如何找到毒品犯罪案件的辯點(diǎn)02

“近幾年來，毒品犯罪呈現(xiàn)出高發(fā)和井噴的態(tài)勢(shì)。按照我在原檢察機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)，毒品犯罪已逐漸成為盜竊、傷害、交通肇事等主要普通刑事犯罪之后的又一常見多發(fā)犯罪。但是，毒品犯罪起刑點(diǎn)高，量刑重，具有自已顯著的特點(diǎn)。我們刑辯律師也敏銳地發(fā)掘出毒品辯護(hù)的廣括天地。中華毒辯聯(lián)盟，《人民禁毒》專家律師團(tuán)，以及草原狼毒辯等以毒辯專業(yè)性著稱的刑辯品牌，如雨后春筍般地涌現(xiàn)了出來。筆者也有幸成為《人民禁毒》專家律師團(tuán)成員之一；還有幸成為“中華毒辯聯(lián)盟”的分享講師，也表明我們毒辯正逐漸走向品牌化、專業(yè)化。

無論是何種刑事案件的辯護(hù)工作，辯點(diǎn)的把握都是最核心的技能之一。只有準(zhǔn)確掌握辯點(diǎn)，找出案件事實(shí)、定性、程序、證據(jù)、情節(jié)各方面的有利環(huán)節(jié)，才能達(dá)到刑辯律師無罪、罪輕辯護(hù)的目的。

辯點(diǎn)的準(zhǔn)確、透徹，是專業(yè)刑辯律師區(qū)別于其他非專業(yè)刑辯律師的主要標(biāo)志。刑辯律師之所以有很強(qiáng)的專業(yè)性，根源于辯點(diǎn)的不好把握。因?yàn)槭紫刃淌路煞ㄒ?guī)很繁雜；刑事案件千差萬別，幾乎找不到相同的案件；我國的刑事理論研究起步較晚，有很多問題非常有爭(zhēng)議；這些，都導(dǎo)致了刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)具有非常強(qiáng)的專業(yè)性。

一、辯點(diǎn)有規(guī)律可循。我轉(zhuǎn)型之后一直在考慮，辯點(diǎn)到底有沒有規(guī)律可循的問題。我認(rèn)為是有一些規(guī)律的。

首先，辯點(diǎn)的指向性非常明確，就是為了達(dá)到無罪、罪輕辯護(hù)的目的。其次，辯點(diǎn)的落腳點(diǎn)一定是案件的事實(shí)問題、程序問題、證據(jù)問題、定性問題。28日我在Icourt全國微講座的分享和交流當(dāng)中，就如何從常情常理的審查判斷入手尋找辯點(diǎn)的話題，同全國各地近8000名律師進(jìn)行了交流和探討。主要內(nèi)容就是我通過長(zhǎng)期的檢察工作實(shí)踐，通過轉(zhuǎn)型前后對(duì)公布的冤假錯(cuò)案的分析和名家專著的學(xué)習(xí)，以及對(duì)自己指導(dǎo)辦理的案件的總結(jié)，發(fā)現(xiàn)了大多數(shù)錯(cuò)案，錯(cuò)的并不高深，不涉及到ATM機(jī)屬性這樣特別有爭(zhēng)議的法理問題，錯(cuò)的都是很明顯的常情常理問題。比如司法局局長(zhǎng)用業(yè)余時(shí)間搞翻譯，收入歸自己所有，是不是貪污這樣的問題，竟然也申訴了十年，最后用一個(gè)簡(jiǎn)單比喻，說如果他不是搞翻譯，他用業(yè)余時(shí)間修自行車，收入歸自己，這算不算貪污，就輕松搞定。這是多么淺顯的道理，竟然也能另合議庭錯(cuò)諤不已，可見司法人員的有罪推定觀念有多么嚴(yán)重。大家有興趣可以找來整理出來的文字稿去讀，已經(jīng)在刑事實(shí)務(wù)公號(hào)“深海魚”發(fā)表。但是常情常理規(guī)則在毒品案件辯護(hù)中，除了在非法持有毒品犯罪上有用武之地外，似乎用處不大。因?yàn)槎酒贩缸锂吘故且粋€(gè)社會(huì)危害性無可爭(zhēng)議的犯罪。再次，辯點(diǎn)在每一個(gè)案件當(dāng)中都是不同的。如果沒有一定功底，找到辯點(diǎn)并不容易。非專業(yè)刑辯律師，可能會(huì)連自首、立功這樣基礎(chǔ)的情節(jié)認(rèn)定問題都感到難以把握。從這個(gè)意義上講，辯點(diǎn)不好把握，需要很強(qiáng)的專業(yè)性。第四，毒品犯罪的辯點(diǎn)有其特殊性。每一類犯罪都有自己的特點(diǎn)，特點(diǎn)不同，與其他案件相比，除了會(huì)有一些通常可共用的辯點(diǎn)外，就一定會(huì)有自身的特點(diǎn)。對(duì)于毒品犯罪而言，比較顯著的特點(diǎn)就是毒品犯罪的特情問題，引誘問題，立功問題，毒品數(shù)量、含量問題，毒品扣押程序問題等。認(rèn)識(shí)到毒品犯罪同其他犯罪相比所具有的特點(diǎn)，有助于很好的把握毒品犯罪辯護(hù)的規(guī)律。我覺得我們中華毒辯聯(lián)盟可以將我們所有的課件整理之后，出版一本專業(yè)毒辯業(yè)務(wù)書籍。

因?yàn)槎酒贩缸锞哂幸陨巷@著特征，并且證據(jù)規(guī)格要求低，而且動(dòng)輒面臨無期、死刑等較重刑罰責(zé)任，在辦理毒品犯罪中如何尋找辯點(diǎn)就顯得更為專業(yè)，非刑辯專業(yè)律師不能勝任。

二、運(yùn)用常情常理規(guī)則考察非法持有犯罪主觀明知的認(rèn)定

常情常理規(guī)則在毒辯上也有用武之地，但多見于非法持有類毒品犯罪中，對(duì)毒品性質(zhì)的主觀認(rèn)識(shí)的方面的判斷，在毒品案件《三大紀(jì)要》、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第1條第8款規(guī)定的很詳細(xì)；主要規(guī)定：具有未如實(shí)申報(bào)、偽報(bào)、藏匿、偽裝、丟棄、體內(nèi)或貼身隱秘處藏匿、高額報(bào)酬、高度隱蔽、反常交接、繞開站點(diǎn)、虛假身份或地址托運(yùn)等方式情形之一，不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定明知是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外。但是，在司法實(shí)踐中，讓持毒者作出“合理解釋”、“提出證據(jù)證實(shí)自己確屬被蒙騙”幾乎不可能。當(dāng)司法機(jī)關(guān)機(jī)械適用法律時(shí)，我們就要運(yùn)用常情常理規(guī)則，詳盡、透徹地結(jié)合行為人的生存條件、生活環(huán)境、對(duì)毒品認(rèn)知的可能性、年齡、閱歷、智力、案發(fā)表現(xiàn)等各個(gè)方面去綜合論述，為什么雖然人贓并獲，但是行為人確實(shí)不知道其持有、運(yùn)輸?shù)氖嵌酒贰１热缫讋偃A老師的著作中提到一個(gè)案例，一個(gè)女孩被一名外籍毒販男友利用，從境外攜帶數(shù)量很大的毒品入境時(shí)被抓獲。從這個(gè)女孩的年齡、經(jīng)歷、閱歷上分析，從她入境時(shí)、接受檢查時(shí)的坦蕩、自然的表現(xiàn)看，她都不可能認(rèn)識(shí)到這個(gè)外國男友是個(gè)毒販，委托她捎給國內(nèi)親友的紀(jì)念品實(shí)際是毒品。但是這個(gè)案件也被起訴到法院，實(shí)際上是對(duì)常情常理規(guī)則的違反，是不能排除確實(shí)不知道是毒品這樣的合理懷疑。

三、從言辭證據(jù)之間的矛盾性入手找辯點(diǎn)

毒品犯罪一般都存在直接證據(jù)少，對(duì)嫌疑人供述依賴性較大的問題。有的嫌疑人大包大攬，將所有責(zé)任一人挑，其他人的供述予以認(rèn)可或否認(rèn)；有的嫌疑人供述反復(fù)；有的嫌疑人反偵查能力強(qiáng)，始終拒不供認(rèn)。而一個(gè)毒品犯罪的成立，至少要有毒品和行為兩個(gè)特征，查獲毒品，沒有其他證據(jù)，一般可定非法持有；查獲毒品，供述販賣，需要有通話記錄或者存取款憑證佐證；未查獲毒品，買賣雙方印證，細(xì)節(jié)一致，排除非法取證可能，可以認(rèn)定。這一般是偵查、檢察、審判的一個(gè)印據(jù)審查邏輯。例如，在受雇運(yùn)輸毒品、僅抓獲攜毒者的情況下，一般就只有其供述直接證明是否明知，無法形成證明完整的證據(jù)鏈條，無法證明其主觀故意了。可見“為獲取不同尋常的高額或者不等值的報(bào)酬”而推定為明知是毒品而運(yùn)輸，這一條在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)慎用，應(yīng)當(dāng)引起我們毒辯律師的重視。即在受雇運(yùn)輸、行為人供認(rèn)的情況下，也不能一概簡(jiǎn)單有罪辯護(hù)了事。

四、從三個(gè)案件看毒品犯罪案件辯點(diǎn)的把握

接下來我想從毒品實(shí)物是否存在的問題、毒販主次關(guān)系問題、毒品扣押、保管、送檢過程中的問題幾個(gè)方面，結(jié)合我經(jīng)辦的幾個(gè)真實(shí)案件，跟大家充分交流一下，在辦理毒品案件時(shí)，常見辯點(diǎn)的把握。

兩個(gè)月前我接手了一個(gè)一號(hào)被告販毒40公斤的案子，我的當(dāng)事人是四號(hào)被告人。他的家屬找到我時(shí)，是庭審結(jié)束以后，判決作出之前。家屬通過一些打探，知道可能要判處四號(hào)死刑，急了，多方找到我。這個(gè)環(huán)節(jié)我沒法復(fù)印卷宗、閱卷，就問他家屬要了起訴書，并且問家屬，開庭時(shí)辯護(hù)人都提出了哪些辯護(hù)觀點(diǎn)。他的家屬說，幾乎沒提出什么有利的意見。那我首先，在頭腦中就產(chǎn)生了疑問，一號(hào)是40公斤，二號(hào)、三號(hào)是30公斤，四號(hào)是25公斤，為什么四號(hào)和一號(hào)會(huì)被判處死刑？二號(hào)三號(hào)位次后移了？我看了一下起訴書，從起訴書中發(fā)現(xiàn)，四號(hào)是累犯。再看一下具體案件事實(shí)，我就讓家屬先回去，我當(dāng)晚加班，寫了一份辯護(hù)意見，提出了十條對(duì)其從輕處罰，不應(yīng)適用死刑的辯護(hù)意見。

第一條，起訴書中認(rèn)定的第一起犯罪事實(shí)，是第四被告去廣州購毒10千克后，為了躲避公安機(jī)關(guān)的緝捕，把毒品丟棄在一個(gè)小區(qū)里，后來該毒品也未能查獲扣押。我提出來，雖然這個(gè)經(jīng)過有同案兩名被告人的供述相印證，但沒有任何證據(jù)證實(shí)里面裝的確實(shí)是毒品。沒有人打開包裝檢驗(yàn)。該毒品沒有扣押在案，毒品的性質(zhì)、重量完全憑當(dāng)事人的口供，客觀性無法考證。毒品是否是冰毒？純度如何？此次系第四被告第一次從上手處購買冰毒，有沒有上手用其他物品代替冰毒交付的可能性？認(rèn)定該10公斤毒品為毒品，且為冰毒，證據(jù)不足。那么這個(gè)事實(shí)的性質(zhì)是存疑的。我提出，這種懷疑是合理的，因?yàn)橐约俪湔娴那闆r在販毒案件中并不罕見，否則就不會(huì)有《最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》的若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：對(duì)以假毒品進(jìn)行犯罪的定性：不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰，這樣的司法解釋規(guī)定了。

第二條，四號(hào)在販毒過程中，是第一被告、第二被告、第三被告的下線。是上線罪責(zé)更重，還是下線罪責(zé)更重？在同一宗未實(shí)際流入社會(huì)的毒品的交易當(dāng)中，我認(rèn)為上線更接近毒品源頭，罪責(zé)更大，社會(huì)危害性更重；起碼應(yīng)當(dāng)?shù)攘魁R觀，不應(yīng)當(dāng)是下線比上線更重。

作為毒品犯罪的上下線，同一手毒品犯罪分子直接交易，再轉(zhuǎn)手其他下線的中間商，雖然在單筆交易的獲利上看，賺取的差價(jià)較少，但從毒品流轉(zhuǎn)的作用上看，通過上線流入社會(huì)的毒品數(shù)量更大、社會(huì)危害性更加嚴(yán)重。

第三條，對(duì)于毒品犯罪，查證屬實(shí)的毒品犯罪數(shù)量是量刑的最重要的依據(jù)。毒品犯罪，以流入社會(huì)的毒品數(shù)量為量刑的基本依據(jù)，流入社會(huì)的毒品數(shù)量越多，對(duì)應(yīng)的刑事責(zé)任越重。本案中也是如此，雖然從獲利數(shù)額上看，四號(hào)被告加價(jià)較多，但從總體流入社會(huì)的數(shù)量上看，四號(hào)被告經(jīng)手流入社會(huì)的毒品數(shù)量為14公斤，而經(jīng)第一被告、第二被告、第三被告之手流入社會(huì)的毒品數(shù)量為40公斤、30公斤。

本案中，經(jīng)第四被告之手流入社會(huì)的毒品數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他三名被告人，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。

第四條，第四被告雖系累犯，但屬于累犯中情節(jié)最輕微的情況

第四被告的前罪罪名是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，該罪名屬于盜竊、詐騙等犯罪的下游犯罪；并且第四被告是在前罪執(zhí)行完畢之后僅差11個(gè)月滿五年的情況下，瀕臨構(gòu)成累犯的法定期限的“末期”實(shí)施了后罪，其惡性在累犯中是最輕微的。

第五條，《刑法》第六十八條規(guī)定，對(duì)累犯，應(yīng)從重處罰，而不是“加重”處罰。即其他主犯較第四被告販毒數(shù)量分別多出15公斤、5公斤的事實(shí)顯然＞（大于）第四被告的累犯情節(jié)。這一條實(shí)際附屬于上一條，都是關(guān)于累犯對(duì)量刑的影響問題。這里說的加重處罰，看似不專業(yè)，因?yàn)槲覀冎浪懒⒑退谰彶皇莾蓚€(gè)不同的刑種，死緩只是死立的一種執(zhí)行方式。但是這里單獨(dú)提出來，是我認(rèn)為這個(gè)問題特別關(guān)鍵。因?yàn)橹园阉奶?hào)前提到二號(hào)位置，判處死刑，應(yīng)當(dāng)就是累犯的法定從重處罰情節(jié)起了作用。所以有必要著重提出來，并且用加重處罰這樣不專業(yè)但很形象的說法，表明我們的辯護(hù)觀點(diǎn)。也就是說，綜合全案事實(shí)，第四被告雖然犯有販毒重罪，但相較其他三名主犯的犯罪事實(shí)較輕，販毒數(shù)量差距懸殊；第四被告雖系累犯，但累犯情節(jié)相對(duì)較輕，相比較而言，無論如何不應(yīng)比販賣15公斤的毒品罪責(zé)更重，社會(huì)危害性更大。換句話說，單憑這15公斤毒品，都?jí)蚺袔讉€(gè)死刑了，而一個(gè)前科性質(zhì)為普通下游犯罪并且后罪臨界累犯期滿時(shí)所為，性質(zhì)和情節(jié)顯著輕于販賣15公斤毒品的罪責(zé)。

第六條，起訴書指控第四被告將毒品500克作為報(bào)酬送給其他人的事實(shí)不清，定性有誤。相對(duì)于其他幾條，本條在這么大數(shù)量的毒品犯罪案件中，意義顯得無足輕重，但是我們也要提出來，以證明第四被告罪不至死。首先，數(shù)量應(yīng)為400克。第四被告始終供述“將剩下的0.5千克取出400克給了隨其一同運(yùn)輸毒品的其他被告。而該人對(duì)此事實(shí)供述反復(fù)，且在該人處搜繳的毒品種類、數(shù)量都超過第四被告贈(zèng)予的數(shù)量，不能排除該人從其他人手中買來毒品同第四被告贈(zèng)予的毒品混同的可能性。因此，其贈(zèng)予他人的數(shù)量應(yīng)為400克。同時(shí)，我提出，贈(zèng)予的性質(zhì)不同于販賣。因?yàn)楸毁?zèng)予人沒有販賣毒品故意，僅有同第四被告共同運(yùn)輸毒品的犯罪故意，并取得共同運(yùn)輸毒品的犯罪報(bào)酬，是二人共同犯罪、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的利益分配問題，而不應(yīng)認(rèn)定此筆毒品數(shù)量計(jì)入第四被告販賣毒品的數(shù)量之中。因?yàn)樵撊送湟煌\(yùn)輸，二人在共同運(yùn)輸環(huán)節(jié)構(gòu)成共同犯罪，因?yàn)榈谒谋桓娴淖锩秦溬u、運(yùn)輸毒品罪。部分構(gòu)成共同犯罪，第四被告給其毒品的行為，其性質(zhì)屬于分贓。比如兩個(gè)人共同相約盜竊，盜竊之后一個(gè)人分給另一個(gè)人一些贓物，這屬于分贓行為，不應(yīng)當(dāng)另外評(píng)價(jià)。這個(gè)問題比較復(fù)雜，深入論證的話會(huì)簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化。我們?cè)谶@里復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化，只要達(dá)到有效質(zhì)疑的目的即可。

第七條、認(rèn)定第四被告將500克毒品販賣給案外人證據(jù)不足。該事實(shí)僅有第四被告的供述，無其他證據(jù)印證，屬于孤證，不應(yīng)予以認(rèn)定。

第八條、第四被告本人系吸毒人員，未販賣的少量毒品應(yīng)認(rèn)定供其本人吸食，在販毒數(shù)量中予以扣減。

第九條、第四被告具有法定立功情節(jié)正在查辦。第四被告到案后，多次同辦案單位、看守所管教、辯護(hù)律師聯(lián)系，提供抓捕上線的線索，積極要求協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕其他大毒梟；立功心切，懇請(qǐng)人民法院、檢察機(jī)關(guān)督促公安機(jī)關(guān)抓緊查辦相關(guān)線索！相關(guān)司法解釋規(guī)定，有立功線索尚未查實(shí)的，判處死刑應(yīng)當(dāng)特別慎重。

第十條，第四被告具有多種酌定從輕處罰情節(jié)。第四被告到案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，積極辯認(rèn)上線，對(duì)偵查機(jī)關(guān)破案起到了幫助作用。第四被告的妻子受到第四被告的牽連，被公安機(jī)關(guān)作為同案犯罪嫌疑人拘留了近四十天，身心遭受了巨大的創(chuàng)傷，神志恍惚，幾近失常，讓人十分同情和不忍。其妻子的遭遇實(shí)際上不屬于犯罪分子本人的法定、酌定從輕情節(jié)；但是我也提出來了，為什么呢，因?yàn)榉ɡ聿煌夂跞饲椋蝗朔缸镆蝗耸苄蹋奂凹覍伲偸侵档猛榈模沂菫榈谒谋桓尜嵧榉帧?/p>

毒品犯罪未遂司法解釋

毒品犯罪的行為方式主要有走私、販賣、運(yùn)輸、制造、持有等，下面分別分析這幾種行為方式司法解釋中的未遂問題。

(一)走私毒品

走私毒品，是指明知是毒品而非法將其運(yùn)輸、攜帶、郵寄進(jìn)出國(邊)境的行為;直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的毒品，或者在內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購、販賣毒品的，以走私毒品論處。既然是進(jìn)出國(邊)境，走私毒品就會(huì)有輸入、輸出兩種形式。就輸入毒品而言，又得根據(jù)陸、海、空三種運(yùn)輸形式分別加以討論。就陸路運(yùn)輸而言，應(yīng)以毒品逾越國(邊)境線進(jìn)入我大陸領(lǐng)域內(nèi)的時(shí)刻為既遂標(biāo)準(zhǔn)。就海運(yùn)和空運(yùn)而言，應(yīng)以裝載毒品的船舶抵達(dá)我國港口、裝載毒品的航空器進(jìn)入我國領(lǐng)空的時(shí)刻為既遂。就輸出毒品而言，采取陸路運(yùn)輸方式的，以毒品離開國(邊)境為既遂。問題是，采取郵寄的方式輸出毒品時(shí)，是一交付郵局即為既遂，還是交付郵寄的毒品逾越國(邊)境方為既遂?筆者認(rèn)為，應(yīng)以交付郵寄的毒品逾越國(邊)境的時(shí)刻為既遂。理由是，在逾越國(邊)境以前，還只是國內(nèi)運(yùn)輸，不能謂之走私，此其一。其二，在逾越國邊境以前，仍有可能被海關(guān)以外的機(jī)關(guān)查獲，而屬于因行為人意志以外的原因未得逞的未遂。就采取海運(yùn)或空運(yùn)輸出毒品的，應(yīng)以毒品逾越我領(lǐng)海或領(lǐng)空的時(shí)刻為既遂。

(二)販賣毒品

販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。為賣而買毒品的行為，只是販賣毒品的預(yù)備行為。只有著手出售并已將毒品交付給了買者，才能稱之為既遂。即使已經(jīng)達(dá)成了買賣協(xié)議，只要毒品尚未實(shí)際交付，就還不是既遂。毒品交付給了買者，即使交易款尚未來得及支付，也構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。

關(guān)于販賣假毒品的問題，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用的若干問題的解釋》第十七條規(guī)定， “明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪(未遂)定罪處罰。”如果事實(shí)上不是毒品，就不可能侵犯到國家設(shè)置毒品犯罪所保護(hù)的法益，或者說，既然不是毒品，則侵害法益的危險(xiǎn)都不存在，既然不存在侵害法益的危險(xiǎn)，則不能構(gòu)成犯罪未遂，只能是不能犯，不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

(三)運(yùn)輸毒品

運(yùn)輸毒品，是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法運(yùn)送毒品的行為。關(guān)于運(yùn)輸毒品的既未遂問題，有人認(rèn)為，“只要行為人開始運(yùn)輸，即進(jìn)入運(yùn)輸狀態(tài)即為既遂。而不能以是否運(yùn)達(dá)目的地作為判斷既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。如果由于行為人意志以外的原因而尚未啟運(yùn)的，則應(yīng)當(dāng)是未遂。例如行為人利用公共汽車進(jìn)行運(yùn)輸毒品，如果汽車已開動(dòng)，正在運(yùn)輸途中，則是既遂;如果汽車尚未開動(dòng)就被緝查歸案，則應(yīng)是運(yùn)輸行為的未遂。”這樣理解固然便于操作和認(rèn)定，但也帶來一些問題，例如，在從甲地運(yùn)往乙地的途中被查獲，究竟是既遂還是未遂?按照上述觀點(diǎn)，只要開始啟運(yùn)，就再?zèng)]有未遂存在的余地。但根據(jù)犯罪未遂的定義，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。行為人本打算將毒品從甲地運(yùn)到乙地，說他一啟運(yùn)就得逞了，恐怕不合適吧?在途中被查獲，說他是因?yàn)榉缸镆庵疽酝獾脑蛭吹贸讯鴮儆诜缸镂此欤峙赂闲谭P(guān)于犯罪未遂的規(guī)定。又如，在行為人將毒品從甲地運(yùn)往乙地的途中幡然醒悟，將毒品交到了公安機(jī)關(guān)，能不能成立犯罪中止呢?按上述觀點(diǎn)，一啟運(yùn)即為既遂，既已既遂，就不會(huì)再有未遂或中止存在的余地，那么上述情形就只能算是悔罪，而不屬于犯罪中止。悔罪只是酌定從寬情節(jié)，而中止則是法定從寬情節(jié)。在上述情形下，恐怕認(rèn)定為中止更為合理。要不然，既然一啟運(yùn)即為既遂，而不會(huì)再有中止存在的余地，則只會(huì)鼓勵(lì)行為人一條道走到黑，顯然不符合刑法的目的。因此，對(duì)于運(yùn)輸行為而言，應(yīng)以運(yùn)達(dá)目的地的時(shí)刻為既遂，在運(yùn)輸途中，仍有成立犯罪未遂或犯罪中止的可能。

(四)制造毒品

制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提煉或者用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為。就制造毒品而言，顯然只有以已經(jīng)制造成毒品的時(shí)刻為既遂。如果行為人本來能制造成毒品，但由于行為人意志以外的原因而未制成成品的，如制造過程中被查獲，則屬于制造毒品罪的未遂。但如果按照行為人的制造方法，根本不可能制造出毒品，筆者認(rèn)為，不構(gòu)成制造毒品罪的未遂，而是不能犯，不構(gòu)成犯罪。理由是，法律之所以處罰未遂犯，不是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了所謂的犯罪行為，而是因?yàn)樾袨槿怂鶎?shí)施的行為，具有侵害法益的危險(xiǎn)。如用裝有子彈的槍支在射程內(nèi)射擊他人顯然存在他人被槍殺的危險(xiǎn)，如果由于槍法不準(zhǔn)未能射擊到他人，就構(gòu)成故意殺人罪的未遂。法律之所以處罰行為人，不是因?yàn)樾袨槿酥饔^上具有殺害他人的惡意，也不是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施了所謂的殺人行為，而是因?yàn)樾袨槿水?dāng)時(shí)的射擊行為具有使他人喪失生命的危險(xiǎn)，法律才認(rèn)定行為人的行為屬于犯罪未遂，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。就制造毒品而言，若根據(jù)行為人的制造方法、工藝配方，根本不可能制造出毒品，既然根本不可能制造出毒品，就不存在侵害法益的任何危險(xiǎn)，既然不存在侵害法益的危險(xiǎn)，就不能構(gòu)成犯罪未遂，只能屬于不能犯，不構(gòu)成犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

(五)非法持有毒品

非法持有毒品，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法占有、攜有、藏有或者以其他方法控制、支配毒品的行為。“持有”行為，由于有其特殊性，而被有的學(xué)者稱為作為和不作為之外的第三種行為。筆者的理解是，一是可以把持有罪看做是舉證責(zé)任倒置的情形。如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，除非行為人自己能說明其巨額所得的來源是合法的，否則法律上推定其來源是非法的，相當(dāng)于轉(zhuǎn)嫁了舉證責(zé)任。二是，持有的對(duì)象通常是違禁品，如槍支、毒品、假幣等，通過規(guī)定持有本身的非法性來實(shí)現(xiàn)對(duì)違禁品的嚴(yán)格控制。三是，持有罪條款可被理解為堵截條款和補(bǔ)充條款。在沒有相關(guān)條款可以適用時(shí)，持有罪條款可以看作是最后關(guān)口。

有的學(xué)者認(rèn)為，持有行為是狀態(tài)犯。所謂狀態(tài)犯，特指盜竊罪之類的，盜竊等的不法行為雖已結(jié)束，但盜竊所造成的他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)被侵犯的所謂不法狀態(tài)仍在持續(xù)的情形。而持有行為，在這一過程中，持有的不法行為并沒有結(jié)束，而是一直在持續(xù)，因此，從這個(gè)角度講，持有行為和典型的繼續(xù)犯非法拘禁行為是一樣的，均屬不法行為和不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)的情形，故筆者傾向于，把持有犯劃歸和即成犯相對(duì)應(yīng)的繼續(xù)犯。既然是繼續(xù)犯，則原則上行為人一持有毒品，哪怕時(shí)間很短，也構(gòu)成非法持有毒品罪的既遂。當(dāng)然，如果持有毒品的時(shí)間極其短暫，可根據(jù)刑法第十三條的但書規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。換言之，非法持有毒品罪沒有犯罪未遂存在的余地，只存在構(gòu)不構(gòu)成犯罪的問題。

法律依據(jù):

《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》 第三條 在實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的過程中，攜帶槍支、彈藥或者爆炸物用于掩護(hù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的“武裝掩護(hù)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品”。槍支、彈藥、爆炸物種類的認(rèn)定，依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

在實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的過程中，以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，造成執(zhí)法人員死亡、重傷、多人輕傷或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第二款第四項(xiàng)規(guī)定的“以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重”。

《中華人民共和國刑法》 第三百四十七條 走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。

走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的;

(二)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品集團(tuán)的首要分子;

(三)武裝掩護(hù)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的;

(五)參與有組織的國際販毒活動(dòng)的。

走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。

走私、販賣、運(yùn)輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。

對(duì)多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。

行為人誤以為假毒品是毒品予以走私、販賣、運(yùn)輸毒品的，是構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸罪嗎？還是構(gòu)成詐騙罪？

行為人誤以為假毒品是毒品予以走私、販賣、運(yùn)輸毒品的，是構(gòu)成構(gòu)成詐騙罪。

1、最高人民檢察院1991年4月2日《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問題的批復(fù)》：對(duì)販賣假毒品的犯罪案件，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理：明知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任；不知是假毒品而以毒品進(jìn)行販賣的，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪追究被告人的刑事責(zé)任，對(duì)其所販賣的是假毒品的事實(shí)，可以作為從輕或者減輕情節(jié)，在處理時(shí)予以考慮。

2、最高人民法院1994年12月20日《關(guān)于適用<全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁大派的決定>的若干問題的解釋》第17條：對(duì)以假毒品進(jìn)行犯罪的定性明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。不知道是假毒品而當(dāng)作毒品走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏的，應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、運(yùn)輸、窩藏毒品犯罪（未遂）定罪處罰。